一、涉及執(zhí)法事項

開平市某辦公室場所修葺改造工程違法出借資質證書。

二、基本案情

開平市住房和城鄉(xiāng)建設局收到開平市審計局發(fā)來《審計移送處理書》，反映開平市某建筑有限公司違規(guī)接受社會個人掛靠承接工程，以及違規(guī)轉包政府服務的情況。經調查核實，涉案項目施工單位平市某建筑有限公司與個人簽訂掛靠企業(yè)資質證書協(xié)議，允許個人使用本企業(yè)的資質證書承接了市某辦公室場所修葺改造工程，并按照工程合同造價收取費用，涉嫌違反《中華人民共和國建筑法》第二十六條、第六十六條和《建設工程質量管理條例》第二十五條第二款的規(guī)定。

三、處理結果

開平市住房和城鄉(xiāng)建設局對該項目啟動調查工作。調查過程中，分別對開平市某建筑有限公司總監(jiān)吳某某、經理余某某進行現場檢查和詢問，并到施工現場收集了該項目工程承包合同、施工管理過程資料，認為該公司相關行為涉嫌出借資質證書，遂將上述線索移交市城市管理綜合執(zhí)法部門查處，該部門于2023年2月10日立案調查，4月28日作出如下處罰決定：1.責令該項目立即改正違法行為;2.沒收出借資質證書的違法所得23817.62元;3.并處罰款人民幣17466.26元。

四、案件解析

（一）案情分析 

經收集查證該項目工程承包合同、施工管理過程等資料，該企業(yè)與社會個人存在簽訂掛靠企業(yè)資質證書協(xié)議，允許個人使用本企業(yè)的資質證書承攬工程的違法事實，按照法律規(guī)定應認定為違法出借資質行為，法律適用正確。

法律適用

1.違法行為適用:

《中華人民共和國建筑法》第十三條 從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格后，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。

《中華人民共和國建筑法》第二十六條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

《建設工程質量管理條例》第二十五條第二款 禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：(一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的。

2.法律責任適用：

《中華人民共和國建筑法》第六十六條 建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

《建設工程質量管理條例》第六十一條 違反本條例規(guī)定，勘察、設計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設計費和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。

典型意義

建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為是我國法律明確禁止的，該行為對社會存在的嚴重危害，包含但不限于以下情況：一是難以保證施工安全性和工程質量。掛靠的企業(yè)通常是沒有取得資質證書的企業(yè)或個人，其施工條件簡陋，管理水平落后，甚至有過大量違規(guī)施工的行為，給工程質量和施工安全帶來諸多潛在隱患。二是擾亂正常的招投標秩序。由于掛靠人依靠與工程甲方或者招標代理存在利益關系，使招標文件在設計上會更加有利于掛靠人所掛靠的企業(yè)，許多技術、資金實力雄厚的企業(yè)無法通過合法競爭中標，不僅極大地挫傷了守法公司投標的積極性，且嚴重擾亂了正常的競標環(huán)境。三是主管部門監(jiān)管難、查處難。因為在項目中簽訂合同使用的是被掛靠人的名義，掛靠人處于幕后，各種違法行為更加隱蔽，難以對其進行監(jiān)管。

為進一步維護我市房屋建筑和市政基礎設施工程市場秩序，開平市住房和城鄉(xiāng)建設局將加強建筑企業(yè)資質管理，完善監(jiān)管政策，聯(lián)合有關部門加大打擊違法違規(guī)行為，營造公開、公平、公正的建筑市場競爭環(huán)境。